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上海著名刑事辩护律师—王钢的博客

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原安徽省检察院检察官(22年) 现上海市律师协会刑事法律委员会委员。

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试析我国法律关于投资争议的处理  

2011-01-09 00:26:29|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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               王 钢

 

改革开放以来,我国对外实行开放政策,鼓励和保护外国投资者来我国投资,开办三资企业,为引进外资和先进技术、发展我国经济起了重大作用。随之,也必然会产生投资争议。国家为解决投资争议,根据我国外资立法的基本原则、和国际经济新秩序所确立的原则,结合国际法律可采纳的一般原则、国际惯例,分别签订双边投资条约,和通过国内立法,规定了具体解决办法。本文试就我国关于投资争议的法律作一分析。

 

一、关于投资争议的概念和分类

投资争议,全称是国际投资争议或称外国投资争议。具体是指外国私人投资者(包括自然人和法人)在向东道国投资经营的过程中,与东道国政府或其机构,或企业、个人因私人直接投资问题而发生的争议。

投资争议的分类。从主体上可分为:外国私人投资者和东道国合营合作者之间的争议;外国私人投资者和东道国政府之间的争议。前者的特点是双方法律地位平等,都是国内法上的主体,争议所涉及的一般都是投资契约的经济权利义务问题。后者的特点是双方法律地位不平等,一方是外国私人,另一方是主权国家,争议所涉及的可能是投资契约问题,也可能是非契约问题。

基于契约所引起的争议是指契约双方当事人因对契约的解释、执行、修改或废除而产生的争议,直接涉及当事人的契约权利义务问题,它是外国投资者与东道国国内合营、合作者之间的争议,但国际上有些学者和国家,主要是西方发达国家及其学者还认为,它也可以是外国投资者与东道国政府间的争议,即所谓的国家契约或特许协议争议。

非契约问题的投资争议是指东道国政府同外国私人投资者在无契约或契约以外所发生的争议。多见于东道国政府行使国家权力或发生其它政治事件致使外国投资者遭受损失而发生。主要有国有化、外汇管制、增加税收,东道国发生革命、内乱等问题引起。其特点在于它不涉及契约权利义务,而主要涉及国家责任问题。这类争议较为复杂和难于处理。国际上通常所指和关注的即这类争议。

我国关于国际投资关系在理论上分为二类,一是外国及港台澳地区私人投资者与中国合作者之间横向的投资契约关系。二是外国投资者与中国政府之间纵向的行政管理关系。我国法律不承认所谓的国家契约和特许协议,因为私人投资者不是国际法主体,东道国与他们之间的关系只能是行政管理关系,属国内法范畴,不存在“国际契约”的问题。

二、关于外国投资者同中国政府之间争议的解决

这类争议,目前我国主要是通过与有关国家分别签订双边投资保护和保险协定来解决。规定的方法有二大类:一是直接规定由投资者本人行使的解决办法,二是缔约国双方政府之间行使的办法。分述如下;

(一)、投资者本人行使的办法

我国同德国等十多个国家签订的双边投资协定中规定有协商、当地行政救济或司法救济、国际仲裁等直接援用的方法。

1.               协商。这是一种首选的必经程序。协商期为6个月,自一方提出协商要求时起                      

算,期满协商不成,方可采用其它方法。

2.               当地行政救济或司法救济。是指在东道国的行政机构或司法机构中依照东道国的

法律解决投资争议,简称当地救济。如果协商不成,投资者可以在东道国投诉行政机关或向有管辖权的法院寻求救济。对涉及国有化是否合法的争议,只能由东道国当地法院受理;对涉及征收或国有化补偿的争议,可选择当地救济或提请国际仲裁;此外,其它争议若无另有协议,也只能通过当地救济手段。在我国,当地救济包括行政复议和行政诉讼。

当地救济主要依据国际法上四个原则,即根据属地原则;用尽当地救济原则;卡尔沃主义;对自然资源永久原则。

3、    国际仲裁。指国际商事仲裁。依据现有规定。采用临时仲裁形式,仲裁规则参照各协定的规定。关于仲裁适用什么实体法,是至关重要的内容。各国都力争适用本国法,排除他国法。在各缔约国签约时,这项内容往往是争执或协调的焦点,也必然是中国合作者、合营者、中国海外投资者及有关司法人员所必须关注的焦点。

关于无双边协定的国家之间这类争议仲裁的准据法,通常是当事人选择的法律。在协议无选择时,仲裁庭才可依有关规则选择适用的法律。国际上对此有二种主张,一种适用东道国法,另一种主张适用非东道国法,包括国际法,一般法律原则或跨国法,契约条款法等。但总的趋势是适用东道国法。国际商事仲裁的效率为终局裁决,具有拘束力,按国内法执行;如东道国不遵守裁决,即违反条约,应承担国际法上的责任。

(二)、缔约国双方国家间行使的办法

我国所签订的所有双边协定中都规定解决缔约国两国间争议的办法。两国间因保护外国私人投资所发生的争议,严格的说,它已改变了性质,即由原来的私人投资关系上升为国家之间的争议。具有国际公法争议性质,但这些方法也可达到解决投资争议的效果。其方法有:

1、     通过代位求偿解决。投资者在东道国因在本国投保的政治风险事故发生后。根据保险合同向本国政府或其保险机构取得补偿。依照协定,本国政府便取得向东道国的代位求偿权,代位人可基于所取得的诉讼权利,解决求偿问题。如中国与科威特协定还规定代位人可将求偿争议提交国际仲裁。

2、     通过两国政府间协商或仲裁解决。这种方法适用于东道国与投资者的争议牵涉到对协定的解释或适用问题。对这类争议,我国与有关缔约国的协定也都规定先协商,协商不成再提交国际仲裁。仲裁形式也规定在协定中,如关于仲裁员的任命,仲裁庭的组成,适用国际法裁决,裁决具有终局效力等。

 

三 、关于外国投资者与中国合作者之间争议的解决

这类争议是横向的契约性投资争议。外国投资者在中国投资,大多是与中国法人合作。采取合资经营、合作经营、合作开采方式。双方容易就合同的执行和解释引起争议。其特点是:双方都是国内法上平等法律地位的主体,涉及的只是国内法上的契约权利和义务,比较容易解决。目前,多数投资争议即属这一类。解决此类争议的法律,主要是规定在各投资法规和涉外经济法规之中。分述如下:

1、协调和调节。《中外合资企业法》规定对合同协议的解释或履行产生的争议,要先经过协商或调解,两种方法可选择采用,无效时才可提请仲裁或司法诉讼。

2、仲裁。这里的仲裁是对国内法上平等主体双方对契约的解释和履行产生的争议仲裁,不同于上一类涉及国家主权及基于此派生的国家行政管理权的仲裁,他不涉及国家责任,不依双边协定的规定。因此,按一般仲裁法规进行。仲裁地的选择尊重当事人意思自治,由双方仲裁协议约定。可以选在中国,也可以选在其他国。一般根据最密切联系原则和公正原则确定,前者如被告国,后者如中立国。实践中,中外双方多约定为中立国瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院。

3、司法诉讼。是指将争议提交司法解决的办法。适用于事先在契约中无仲裁条款,事后又达不成书面仲裁协议,当事人一方又向法院起诉的情况。关于涉外司法诉讼的管辖问题,根据属地原则和最密切联系原则,以及中国外资立法,在中国境内的这类诉讼,只能由中国法院管辖。

(二)、法律的适用

1、仲裁的法律适用。根据仲裁的性质,其法律适用应以双方意思一致自愿选择为准据法,或根据双方选定的仲裁机构的规则决定适用的法律。但是,国际上许多国家虽然允许投资争议用国际商事仲裁手段解决,即同意将处理程序排除在本国法院管辖之外,却不同意适用非本国法律,即一定要将其置于本国法律管辖之下。不少国家的法律对此都有强行规定,不得自行选择其他法律。我国法律也有类似规定。仲裁的法律适用与司法诉讼的法律适用相同。

2司法诉讼的法律适用。由于本类争议双方都是东道国国内法上平等的民事主体,因此,在中国境内的合营、合伙、合作开发合同争议的司法解决,中国法院既有管辖权,也应适用中国法律。这是一项一般性规定。具体有三种情况:(1)、上述合同争议,适用中国法律;(2)、中国法律未做规定的,可适用国际惯例;(3)、中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定时,适用该条约的规定,但中国声明保留的条款除外。此外,该法第40条还有稳定条款,即上述三种投资合同成立后,如果中国法律作出新的规定时,仍可按原合同执行。

 

四、关于1965年《华盛顿公约》与我国的关系

华盛顿公约全称《解决国家与他国国民间投资争议公约》》(Convention  on  the  Settlement  of  Investment  Disputes  between  States  and  Nationals  of  Other  States),是在世界银行倡导下于1965年为发达国家及其海外投资者和发展中国家共同愿意接受的解决国际投资争议而缔结的公约,并设立了“解决投资争议国际中心”。其目的是要为解决一缔约国国家与他缔约国国民间的争议提供调解和仲裁的便利,排除投资者本国政府的介入,而使投资争议非政治化解决。方法有调解和仲裁两种。调解按中心制定的调解规则进行,特点是方便、友好,但达成的协议无拘束力。仲裁由“公约”规定任命的仲裁庭依其规则进行,裁决具有拘束力。它是最重要的也是实践中常采用的方法。目前,世界上已有100多个国家在公约上签字。中国于1990年2月9日签署公约,尚未正式批准加入。一旦中国批准加入华盛顿公约,就将与各签有双边协定国家磋商达成利用“中心”调解或仲裁事项的补充协议,作为双边协定的一部分。至时,如投资争议符合“中心”管辖权条件,国际仲裁就转由“中心”裁决,对我国颇具影响。

华盛顿公约与我国的关系主要问题在于“中心”仲裁所适用的法律上。公约第42条对此作了规定,体现在以下四个原则。

1.当事人意思自治原则。双方当事人可在仲裁协议中选择某一国国内法,或国际法,或国内与国际法的混合,仲裁庭对当事人协议选择的法律,均加以适用。

2.对当事人未选择的法律的补救。如当事人未选择法律,仲裁庭应适用争议缔结国法律或可适用的国际法规则。

3.禁止拒绝裁决规则。即仲裁庭在发现应适用的法律缺少相应的规范或存在含义不清的规范时,不得以法无明问规定或含义不清而暂不裁决。为使裁决有据,可以从其他法律体系(国内法和国际法)中抽出一般原则和规则,加以适用。

4.公平与善意原则。即仲裁庭在双方特别授权时,可以根据公平与善意原则,(而不是根据法律)作出裁决。

从以上规定中可以看出:该公约实际上是发达国家和发展中国家两大世界关于适用法律的主张的调和。它可以适用当事人选择的法律、适用争议缔约国双方的法律、适用国际法规则,又可以适用其他法律体系的一般法律原则,还可以根据公平与善意的原则作出裁决。这几个适用法律层次上都有顺序规定,只有在一定条件下才能对某一法律加以适用。因此,它既比较广泛,也限制了滥用,有一定的合理性。但它终究在极大程度上存在着法律适用的不确定性,疏于对发展中国家弱小经济的保护。这对广大发展中国家来说是不利的,对建立国际经济新秩序的格局来说也可能是不利的。

鉴于上述情况,我国暂未批准加入华盛顿公约,国家与他国国民(投资者)之间的投资争议,主要通过双边条约的规定和国内法予以解决,以维护我国利益。但是,从长远看,我国最终应否加入华盛顿公约?国内一些学者认为,应该加入。理由是:1、有利于改善投资环境,吸引外资;2、有利于减少与外国投资者国家间的冲突;3、有利于鼓励与保护我国的对外投资;4、有利于我国在“中心”中发挥有利于发展中国家的作用。笔者还认为:有利于锻炼提高我国企业在国际经营层次上的水平和能力,增强国际经济法制意识,以及早日与国际接轨,营造更好的投资环境。只是在签订仲裁协议时,对法律适用的选择,要谨慎注意。

 

 

 

 

                                         (作者单位:安徽省人民检察院)

 

                                                 一九九八年八月

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